Avis n° 2011-0524 du 10 mai 2011 portant sur un projet d'ordonnance relative aux communications électroniques
| Jurisdiction | France |
| Publication au Gazette officiel | JORF n°0199 du 28 août 2011 |
| Enactment Date | 10 mai 2011 |
| Record Number | JORFTEXT000024508776 |
| Court | AUTORITE DE REGULATION DES COMMUNICATIONS ELECTRONIQUES ET DES POSTES |
| Date de publication | 28 août 2011 |
L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes,
Vu la directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques aux ressources associées ainsi qu'à leur interconnexion (directive « accès »), modifiée par la directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 ;
Vu la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques (directive « autorisation »), modifiée par la directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 ;
Vu la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre »), modifiée par la directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 (1) ;
Vu la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive « service universel »), modifiée par la directive 2009/136/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 (2) ;
Vu le code de la consommation ;
Vu le code des postes et des communications électroniques (ci-après CPCE) ;
Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, et notamment son article 22 ;
Vu la loi n° 2011-302 du 22 mars 2011 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière de santé, de travail et de communications électroniques, et notamment son article 17 ;
Vu le règlement intérieur de l'Autorité ;
Vu la lettre en date du 26 avril 2011, par laquelle le ministre chargé de l'industrie, de l'énergie et de l'économie numérique a saisi l'Autorité, pour avis, d'un projet d'ordonnance relative aux communications électroniques ;
Après en avoir délibéré le 10 mai 2011,
I. ― Contexte de la saisine
1. La révision du « paquet télécom » en 2009
Le « paquet télécom » de 2002 est constitué de l'ensemble des textes communautaires relatifs au secteur des communications électroniques, c'est-à-dire :
― la directive 2002/19/CE du 7 mars 2002 relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées ainsi qu'à leur interconnexion, dite directive « accès » ;
― la directive 2002/20/CE du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques, dite directive « autorisation » ;
― la directive 2002/21/CE du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, dite directive « cadre » ;
― la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques, dite directive « service universel » ;
― la directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques, dite directive « vie privée et communications électroniques ».
Le 25 novembre 2009, le Parlement européen et le Conseil de l'Union européenne ont arrêté deux directives et un règlement révisant et complétant le paquet de 2002.
D'une part, le règlement n° 1211/2009 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 institue l'Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE), nouvelle instance de dialogue et d'échanges entre les différents régulateurs nationaux et la Commission européenne, ainsi que l'Office, qui apporte un soutien aux travaux conduits par l'ORECE. Ce règlement, d'application directe, est entré en vigueur le 7 janvier 2010, soit 20 jours après la date de sa publication : il ne nécessite aucune mesure de transposition.
D'autre part, la directive 2009/140/CE du 25 novembre 2009, dite directive « mieux réguler », a modifié les directives « cadre », « accès » et « autorisation », tandis que la directive 2009/136/CE du même jour, dite directive « droits des citoyens », a modifié les directives « service universel » et « vie privée ». Publiées au Journal officiel de l'Union européenne le 18 décembre 2009, ces directives sont entrées en vigueur le lendemain. Elles fixent la date limite de leur transposition au 25 mai 2011. Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, l'entrée en vigueur des directives a pour effet, avant leur transposition, d'interdire aux Etats membres d'adopter des mesures qui seraient contraires aux objectifs poursuivis par le « législateur » communautaire.
Outre le renforcement de la coopération au niveau communautaire, les objectifs des directives sont, principalement, les suivants :
― le renforcement de l'indépendance et des pouvoirs des « autorités réglementaires nationales » (ARN) ;
― le renforcement de la protection et des garanties accordées à l'ensemble des utilisateurs finals ;
― la meilleure gestion du spectre.
Ce sont précisément les directives du 25 novembre 2009 que le projet d'ordonnance soumis pour avis à l'Autorité a pour objet, notamment, de transposer, en ce qui concerne les dispositions de nature législative.
2. Le processus national de transposition
Dès le mois de mai 2010, le ministère chargé des communications électroniques a procédé à une consultation publique sur un premier projet de modifications des dispositions législatives du CPCE, visant à assurer la transposition des directives. Prenant part à cette consultation, l'ARCEP a, le 25 mai 2010, émis plusieurs observations sur le projet alors présenté :
― elle a insisté sur la nécessité de prévoir, dans la loi, des mesures concrètes en faveur des utilisateurs handicapés ;
― elle a pris acte de l'intention du Gouvernement de transposer les dispositions relatives à la protection des consommateurs, pour partie dans le CPCE, et pour partie dans le code de la consommation ;
― elle a émis des réserves sur le pouvoir dissymétrique de l'Agence nationale des fréquences (ANFR) concernant l'accord d'implantation d'une station radioélectrique.
Le Gouvernement a décidé de procéder à la transposition « législative » par voie d'ordonnance. Ainsi, le 15 septembre 2010, le conseil des ministres a-t-il examiné le projet de loi « portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière de santé, de travail et de communications électroniques », dont l'article 11, devenu l'article 17 de la loi promulguée, autorise le Gouvernement, notamment, à adopter, par voie d'ordonnance, les dispositions législatives nécessaires à la transposition des directives du 25 novembre 2009.
La loi n° 2011-302 du 22 mars 2011 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière de santé, de travail et de communications électroniques a été publiée au Journal officiel de la République française du 23 mars 2011. Le I de son article 17 autorise, ainsi, le Gouvernement à adopter, par voie d'ordonnance :
« 1° Les dispositions de nature législative nécessaires pour transposer la directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009, modifiant les directives 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2002/19/CE relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion, et 2002/20/CE relative à l'autorisation des réseaux et services de communications électroniques ;
« 2° Les dispositions de nature législative nécessaires pour transposer la directive 2009/136/CE du Parlement et du Conseil du 25 novembre 2009, modifiant la directive 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques, la directive 2002/58/CE concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques et le règlement (CE) n° 2006/2004 relatif à la coopération entre les autorités nationales chargées de veiller à l'application de la législation en matière de protection des consommateurs ;
« 3° Toutes dispositions modifiant la partie législative du code des postes et des communications électroniques, autres que celles mentionnées aux 1° et 2°, afin d'accroître l'efficacité de la gestion des fréquences radioélectriques, notamment en encourageant le développement du marché secondaire des fréquences et en renforçant le dispositif de contrôle des brouillages et de lutte contre les brouillages préjudiciables ;
« 4° Toutes dispositions de nature législative, autres que celles mentionnées aux 1° et 2°, de nature à :
7renforcer la lutte contre les faits ― susceptibles de porter atteinte à la vie privée et au secret des correspondances dans le domaine des communications électroniques, en adaptant et complétant les infractions et les peines prévues par l'article 226-3 du code pénal et les dispositions selon lesquelles sont recherchées et constatées ces infractions ;
― soumettre l'établissement et l'exploitation des réseaux ouverts au public et la fourniture au public de services de communications électroniques au respect des règles portant sur les prescriptions nécessaires pour répondre aux menaces et prévenir et réparer les atteintes graves à la sécurité des systèmes d'information des autorités publiques ainsi que des opérateurs mentionnés aux articles L. 1332-1 et L. 1332-2 du code de la défense, en adaptant et complétant l'article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques et en modifiant toute autre disposition à des fins de mise en cohérence ;
« 5° Toutes dispositions modifiant la partie législative du code des postes et des...
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