Avis sur le projet de loi constitutionnelle de protection de la Nation

 
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Assemblée plénière du 18 février 2016 (Adoption : unanimité, trois abstentions)

1. Le 16 novembre 2015, lors de son discours devant le Parlement réuni en Congrès, le Président de la République a annoncé une révision imminente de la Constitution de 1958 prévoyant d'y inscrire l'état d'urgence, comme le proposait le comité présidé par Edouard Balladur en 2007 (1), ainsi que la déchéance de nationalité. Le 23 décembre 2015, un projet de loi constitutionnelle de protection de la Nation a été adopté en conseil des ministres (2).
2. D'emblée, la CNCDH ne peut, une fois de plus, que déplorer son absence de saisine par le Gouvernement, alors qu'une telle démarche se justifiait pleinement étant donné le caractère extrêmement sensible de la matière au regard de la protection des droits et libertés fondamentaux (3). La Commission a donc décidé de s'autosaisir du projet de révision constitutionnelle.
3. Un travail législatif de qualité exige une analyse menée avec méthode pendant un temps suffisant (4), à plus forte raison s'agissant d'une loi réformant la Constitution. Il est donc impératif que la Loi fondamentale soit à l'abri des turbulences réformatrices, surtout en période de crise aiguë. En effet, toute révision de la Constitution implique un temps de véritable débat pour éclairer durablement les politiques publiques à venir et répondre au souci d'aborder publiquement et en toute sérénité un sujet dont la gravité exclut qu'il soit traité sous l'emprise de l'émotion. A cet égard, l'évocation récurrente dans le discours politique de la " guerre contre le terrorisme " (5) pour justifier la mise en œuvre de l'état d'urgence, sa prorogation puis un projet de loi constitutionnelle ne peut qu'inquiéter car, si l'expression est employée pour rendre compte de la radicalité de la réponse à apporter à la radicalité de la violence terroriste, elle n'en demeure pas moins sujette à caution au regard de la définition de la guerre en droit international (6).
4. Dans une Déclaration sur l'état d'urgence et ses suites adoptée le 15 janvier 2016, la CNCDH a souhaité que la France soit exemplaire dans les réponses qu'elle apporte à la crise consécutive aux attentats terroristes, car elle sera observée par tous ceux lui ayant manifesté son soutien et, au-delà, par les instances internationales (7). A ce propos, la CNCDH réaffirme que l'état d'urgence, et plus généralement tous les dispositifs juridiques destinés à le pérenniser portent intrinsèquement atteinte aux libertés et droits fondamentaux (8). Paradoxalement, la crise renforce l'Etat en même temps qu'elle le perturbe, le risque étant alors que la limitation ponctuelle et provisoire de certaines libertés aille au-delà du strict nécessaire que les circonstances exigent (9). Depuis longtemps déjà, il a été démontré, notamment dans le cadre de travaux réalisés sous l'égide des Nations unies, que le provisoire se prolonge parfois des mois, parfois des années (10), constat évidemment renforcé depuis le 11 septembre 2001 avec la menace permanente d'un terrorisme mondialisé (11). Dans ces conditions, l'on peut raisonnablement se demander si la logique spatio-temporelle qui gouverne traditionnellement l'état d'urgence - la loi sur l'état d'urgence du 3 avril 1955 est avant tout conçue pour un contrôle de zone (article 1er) d'une durée limitée (article 3) - est à ce jour efficace et adaptée pour faire face à la menace djihadiste qui n'est, elle, circonscrite ni dans l'espace ni dans le temps (12).
5. Dans un contexte d'émotion légitime, la constitutionnalisation de l'état d'urgence et de la déchéance de la nationalité, entreprise au nom de la lutte contre le terrorisme, soulève des questions politiques et philosophiques de grandes ampleur et complexité, qui interdisent que des réponses soient apportées de manière précipitée (13). La CNCDH ne peut donc que s'étonner de l'engagement de la réforme constitutionnelle peu après l'intervention de la déclaration d'état d'urgence (14). Cette révision constitutionnelle intervient également alors que le Parlement vient de proroger l'état d'urgence pour une durée de trois mois (jusqu'au 26 mai 2016) (15) et qu'une discussion est en cours à l'Assemblée nationale sur un projet de loi renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale. En effet, il faut se souvenir que la Loi fondamentale, comme l'a écrit Hannah Arendt, " ombre portée de la fondation ", s'inscrit nécessairement dans le temps long des générations passées, présentes et futures (16), et rappeler que plusieurs constitutions étrangères interdisent la révision de la Loi fondamentale sous l'empire d'un régime d'exception, tel que l'état d'urgence (17). En France, le Conseil constitutionnel a également estimé qu'une révision de la Constitution ne saurait être engagée ou poursuivie en période d'application de l'article 16 (18).
6. Au-delà du moment choisi pour procéder à une telle réforme qui fait de la Constitution un instrument de conjoncture politique (19), le projet de loi constitutionnelle de protection de la Nation suscite par son double objet - inscrire dans la Constitution l'état d'urgence (I) et la déchéance de nationalité (II) - les plus vives réserves de la CNCDH.

I. - L'inscription de l'état d'urgence dans la Constitution

7. L'article 1er du projet de loi constitutionnelle prévoit d'insérer, à la suite de l'article 36 de la Constitution, un article 36-1 ainsi rédigé : " L'état d'urgence est déclaré en conseil des ministres, sur tout ou partie du territoire de la République, soit en cas de péril imminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public, soit en cas d'événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique. La loi fixe les mesures de police administrative que les autorités civiles peuvent prendre pour prévenir ce péril ou faire face à ces événements. La prorogation de l'état d'urgence au-delà de douze jours ne peut être autorisée que par la loi. Celle-ci en fixe la durée. "
8. Ces nouvelles dispositions soulèvent deux séries de réserves, la première portant sur le principe même de l'inscription de l'état d'urgence dans la Constitution de 1958 (A), la seconde, sur le régime juridique de l'état d'urgence qui est défini par le projet de loi constitutionnelle (B).

A. - Ne pas inscrire l'état d'urgence dans la Constitution

9. L'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen énonce : " Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution. " Si l'objet même d'une Constitution est non seulement d'articuler les pouvoirs en les encadrant, mais encore de garantir des droits et libertés fondamentaux (20), force est de s'interroger sur le bien-fondé de la présence de dispositions relatives à l'état d'urgence dans la Constitution.
10. Constitutionnaliser l'état d'urgence revient à le placer au même niveau dans la hiérarchie des normes juridiques que les droits et libertés fondamentaux, notamment ceux consacrés dans la Déclaration des droits de l'homme de 1789. Les pouvoirs d'exception et les droits et libertés fondamentaux sont ainsi mis dans un rapport d'égalité normative (21). Dans ces conditions, la CNCDH craint que la prééminence de ces derniers ne soit, au moins symboliquement, considérablement fragilisée, par rapport à l'état actuel du droit qui, en consacrant l'état d'urgence dans une loi, le maintient à un niveau inférieur à celui du bloc de constitutionnalité (22). Pour relativiser ce constat, il est parfois avancé que des dispositions constitutionnelles relatives à l'état d'urgence pourraient, le cas échéant, être appréciées au regard des exigences internationales et européennes, notamment celles découlant de l'article 15 de la Convention européenne des droits de l'homme (CESDH) (23) et de l'article 4-1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) (24). Il convient toutefois de relever que le juge ordinaire ne contrôle pas la conventionalité de dispositions constitutionnelles, car la hiérarchie des normes juridiques - qui découle en France des articles 54 et 55 de la Constitution - fait de la Constitution la norme suprême dans l'ordre juridique interne, celle-ci prévalant sur les normes internationales (25). C'est donc à la seule Cour européenne des droits de l'homme qu'il incombera, le cas échéant, d'apprécier la compatibilité du nouvel article 36-1 avec les exigences de l'article 15 de la CESDH. Il va de soi que l'exercice d'un tel contrôle sera plus délicat que celui de la Cour sur une loi ordinaire (26), dès lors que dans ce dernier cas l'obligation d'épuisement des voies de recours internes conduit les juges nationaux à procéder, en amont, au contrôle de la conventionalité.
11. La CNCDH craint également que le nouvel article 36-1 de la Constitution de 1958 ne soit seulement destiné, ainsi que cela ressort explicitement de l'Exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle, à servir de fondement constitutionnel à des dispositions législatives futures gravement attentatoires aux droits et libertés fondamentaux (27) par un renforcement considérable des pouvoirs de police au profit des autorités civiles (28). D'ores et déjà plusieurs dispositions du projet de loi renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale visent à inscrire dans le droit commun certaines mesures inspirées du régime de l'état d'urgence et donc, par leur banalisation, à normaliser l'exceptionnel. Ainsi que le relevait très justement Guy Braibant, " les crises laissent derrière elles comme une marée d'épais sédiments de pollution juridique ", dès lors que les lois prévoyant des mesures extraordinaires survivent aux circonstances qui les ont fait naître (29). Bien plus, le Conseil d'Etat a souligné " l'effet utile " (30) de la réforme constitutionnelle, en...

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