Circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics

JurisdictionFrance
Record NumberJORFTEXT000021570204
Date de publication31 décembre 2009
Enactment Date29 décembre 2009
Publication au Gazette officielJORF n°0303 du 31 décembre 2009
CourtMinistère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi
ELIhttps://www.legifrance.gouv.fr/eli/circulaire/2009/12/29/ECEM0928770C/jo/texte


Le ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, le ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales et le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat à Mesdames et Messieurs les ministres et ministres délégués, Mesdames et Messieurs les secrétaires d'Etat, Monsieur le haut-commissaire (copie à Mesdames et Messieurs les préfets, Mesdames et Messieurs les administrateurs généraux des finances publics)
Les modifications¹ apportées au droit de la commande publique depuis 2006 et, notamment le relèvement des seuils de passation des marchés publics et l'allègement des procédures de passation opérés dans le cadre du plan de relance de l'économie, ainsi que l'institution en 2009 du nouveau référé contractuel, rendent nécessaire une refonte de la circulaire du 3 avril 2006.
Comme la précédente, cette nouvelle circulaire n'a aucune portée réglementaire. Elle constitue seulement, comme son nom l'indique, un guide de bonnes pratiques à l'usage des acheteurs publics, pour l'exercice de leurs nouvelles libertés.
La circulaire NOR : ECOM0620004C du 3 août 2006 prise pour l'application du code des marchés publics est abrogée.



Avertissement
1. Dispositions applicables
à certains marchés passés dans le domaine de la défense


Les marchés publics et accords-cadres portant sur les armes, munitions et matériels de guerre sont, en principe, soumis à l'ensemble des dispositions du code des marchés publics. Cependant, lorsque les dispositions des articles L. 111-1, L. 111-2, L. 2141-1, L. 2141-2 et L. 2141-3 du code de la défense s'appliquent, les marchés sont soumis au décret n° 2004-16 du 7 janvier 2004 pris en application de l'article 4 du code des marchés publics.
Les marchés inclus dans le périmètre du décret du 7 janvier 2004 doivent satisfaire aux critères suivants :
― mettre en cause les intérêts essentiels de sécurité l'Etat au sens de l'article 296 du traité instituant la Communauté européenne ;
― porter sur des armes, munitions ou matériels de guerre ;
― être passé pour les besoins exclusifs de la défense.
Lorsque le marché ou l'accord-cadre entre dans le champ d'application de ce décret, le pouvoir adjudicateur est libre de l'appliquer ou de ne pas l'appliquer.
Le code des marchés publics s'applique, en l'absence de disposition particulière de ce décret. Dans cette mesure, les marchés de défense entrent donc dans le champ d'application du présent guide.


2. Montant des seuils de procédure


Le montant des seuils des procédures formalisées est modifié tous les deux ans par décret. En effet, tous les deux ans, les seuils des directives européennes sur les marchés publics sont révisés par la Commission européenne de manière à respecter les engagements internationaux de l'Union pris en vertu de l'Accord plurilatéral sur les marchés publics de l'Organisation mondiale du commerce.
Cet accord prévoit des seuils exprimés en droits de tirage spéciaux (DTS). Le DTS est un panier de monnaies (euro, dollar américain, yen). Les seuils des directives exprimés en euros doivent donc être révisés régulièrement pour tenir compte de la variation du cours des monnaies.
A la date de la publication de la présente circulaire, les seuils sont ceux résultant du décret 2007-1850 du 29 décembre 2007 soit pour les marchés de fourniture et de services, 133 000 € HT pour l'Etat, 206 000 € HT pour les collectivités territoriales. Ils sont de 412.000 € HT pour les entités adjudicatrices. Pour les marchés de travaux, le seuil est de 5 150 000 € HT.
Au 1er janvier 2010, ces seuils sont pour les marchés de fournitures ou services : 125 000 euros HT pour l'Etat, 193 000 euros HT pour les collectivités territoriales et 387 000 euros HT pour les entités adjudicatrices. Pour les marchés de travaux : 4 845 000 euros HT.
Il est rappelé qu'en application des dispositions du code général des collectivités territoriales (CGCT) relatives aux actes soumis au contrôle de légalité du représentant de l'Etat (art. L. 2131-2, L. 3131-2, L. 4141-2), le décret n° 2008-171 du 22 février 2008 relatif au seuil prévu par le code général des collectivités territoriales concernant certaines dispositions applicables aux marchés publics et accords-cadres² a fixé à 206 000 € HT le montant à partir duquel les marchés publics et les accords-cadres sont soumis au contrôle du représentant de l'Etat. Ce seuil est ramené à 193 00 € HT à compter du 1er janvier 2010.


3. Pour aller plus loin


La Direction des affaires juridique du ministère chargé de l'économie tient à jour sur son site internet³ des documents élaborés dans le cadre de l'Observatoire économique de l'achat public, dont elle assure le fonctionnement avec des professionnels. Parmi ces documents, pourront être utilement consultés les guides de bonnes pratiques élaborés dans le cadre des « Ateliers » de l'Observatoire économique de l'achat public ou les guides et recommandations des Groupes d'études des marchés (GEM). Ces derniers, en particulier, sont élaborés dans le cadre du partenariat qui lie la Direction avec le Service des Achats de l'Etat, dont elle assure le soutien juridique.


PREMIÈRE PARTIE
LE CHAMP D'APPLICATION - LE CONTRAT ENVISAGÉ EST-IL
UN MARCHÉ PUBLIC SOUMIS AU CODE DES MARCHÉS PUBLICS ?


L'acheteur saura s'il doit appliquer le code des marchés publics, lorsqu'il aura répondu aux trois questions suivantes :
― est-il une personne soumise au code des marchés publics ?
― le contrat qu'il envisage est-il un marché public ?
― ce marché public entre-t-il dans le champ des exceptions prévues par le code ?


1. Qui doit appliquer le code des marchés publics ?
1.1. Les personnes publiques soumises
au code des marchés publics et leurs mandataires


Le code des marchés publics s'applique à l'Etat et à ses établissements publics administratifs4. Le code des marchés publics s'applique également aux collectivités territoriales et aux établissements publics locaux, qu'ils soient de nature administrative ou industrielle et commerciale mais pas à ses établissements publics à caractère industriels et commerciaux qui sont soumis au régime fixé par l'ordonnance du 6 juin 2005 Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 20055.
Lorsque ces personnes sont qualifiées de pouvoirs adjudicateurs, leurs achats sont régis par la première partie du code. Lorsque ces personnes interviennent en tant qu'opérateur de réseaux, elles sont qualifiées d'entités adjudicatrices soumises à des règles spécifiques applicables à leurs achats (seconde partie du code). Le régime qui leur est applicable est commenté en cinquième partie.
Les établissements publics de santé sont soumis à quelques dispositions spécifiques (absence de commission d'appels d'offres, délais de paiement particuliers). Les syndicats inter-hospitaliers sont soumis au même régime que les établissements de santé par le code de la santé publique.


1.2. Certaines personnes privées


Les personnes privées ne relèvent pas, en principe, du champ d'application du code des marchés publics.
Il en va autrement dans les cas suivants :
a) Lorsqu'une personne privée agit, en application de l'article 1984 du code civil, comme mandataire d'une personne publique soumise au code des marchés publics, elle doit, pour les marchés passés en exécution de ce mandat, respecter les dispositions du code des marchés publics.
b) Les personnes morales de droit privé qui participent à un groupement de commandes doivent, pour leurs achats réalisés dans le cadre du groupement, appliquer les règles prévues par le code.
On prendra garde qu'une association, personne morale de droit privé, lorsqu'elle ne constitue qu'un « faux-nez » de l'administration et doit être, par suite, considérée comme une association transparente, doit appliquer les règles de la commande publique.


1.3. Certaines autres personnes publiques


1.3.1. Certaines personnes publiques ou privées, bien que non assujetties au code des marchés publics, sont soumises à des obligations de mise en concurrence imposées par le droit communautaire. Ces organismes relèvent du régime de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et de ses décrets d'application6.
1.3.2. Les organismes de sécurité sociale appliquent les dispositions du code des marchés publics, en vertu de l'article L. 124-4 du code de la sécurité sociale et de l'arrêté du 16 juin 2008 portant réglementation sur les marchés des organismes de sécurité sociale7.
1.3.3. Les marchés passés par les établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, les établissements publics de coopération scientifique et les établissements publics à caractère scientifique et technologique ont un double régime. Les achats destinés à la conduite de leurs activités de recherche relèvent de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 précitée8 (cf. art. 30 de la loi de programme n° 2006-450 du 18 avril 2006 pour la recherche). Cependant, comme le permet l'article 3.II de cette ordonnance, ces dispositions ne font pas obstacle à la possibilité, pour les pouvoirs adjudicateurs, d'appliquer volontairement, pour un marché particulier, les règles prévues par le code des marchés publics. Ce choix peut se manifester par la référence explicite aux articles du code dans les documents de la consultation et les pièces contractuelles du marché. Les autres achats sont soumis au code des marchés publics.


2. Le contrat envisagé est-il un marché public ?


L'article 1erdu code définit le marché public.


2.1. Un marché public est un contrat qui doit répondre aux besoins
de l'administration en matière de fournitures, services et travaux


L'objet du marché est un élément fondamental qui doit être défini avec précision, en vue de répondre à un besoin de la personne publique.
Les marchés publics sont des contrats...

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