Décision n° 2004-937 du 9 décembre 2004 portant sur l'influence significative de la société Orange France sur le marché de gros de la terminaison d'appel vocal sur son réseau et les obligations imposées à ce titre

Court:AUTORITE DE REGULATION DES TELECOMMUNICATIONS
Jurisdiction:France
Official gazette publication:JORF n°38 du 15 février 2005
Publication Date:15 fév. 2005
Record Number:JORFTEXT000000423818


L'Autorité de régulation des télécommunications,
Vu la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « Cadre ») ;
Vu la directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion (directive « Accès ») ;
Vu les lignes directrices 2002/C/165/03 de la Commission des Communautés européennes du 11 juillet 2002 sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché, en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques ;
Vu la recommandation C (2003) 497 de la Commission des Communautés européennes du 11 février 2003 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante, conformément à la directive « Cadre » (recommandation « marchés pertinents ») ;
Vu la recommandation C (2003) 2647 de la Commission des Communautés européennes du 23 juillet 2003 concernant les notifications, délais et consultations prévus par l'article 7 de la directive « Cadre » (recommandation « notification ») ;
Vu la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle ;
Vu le code des postes et des communications électroniques, et notamment ses articles L. 36-7, L. 37-1 et D. 301 à D. 315 ;
Vu la décision n° 2001-458 de l'Autorité de régulation des télécommunications, en date du 11 mai 2001, portant adoption de lignes directrices relatives aux conditions tarifaires d'interconnexion des opérateurs mobiles puissants sur le marché national de l'interconnexion ;
Vu la décision n° 2001-970 de l'Autorité de régulation des télécommunications, en date du 16 novembre 2001, portant sur le niveau de la charge de terminaison d'appel sur le réseau de Orange France ;
Vu la décision n° 2003-1114 de l'Autorité de régulation des télécommunications, en date du 15 octobre 2003, portant sur les tarifs de terminaison d'appel sur le réseau d'Orange France applicables au 1er janvier 2004 ;
Vu la consultation publique préliminaire de l'Autorité relative à l'analyse du marché de gros de la terminaison d'appel sur les réseaux mobiles lancée le 16 avril 2004 et clôturée le 28 mai 2004 ;
Vu les réponses à la consultation susvisée ;
Vu la demande d'avis au Conseil de la concurrence, en date du 23 juin 2004 ;
Vu l'avis du Conseil de la concurrence, en date du 14 octobre 2004 ;
Vu la consultation publique de l'Autorité relative à l'analyse du marché de gros de la terminaison d'appel sur les réseaux mobiles, lancée le 2 novembre 2004 et clôturée le 3 décembre 2004, conduite en application de l'article L. 32-1-III du code des postes et des communications électroniques et de l'article 6 de la directive 2002/21/CE ;
Vu les réponses à cette consultation publique ;
Vu la notification relative à l'analyse des marchés de gros de la terminaison d'appel sur les réseaux mobiles à la Commission européenne et aux autorités réglementaires nationales de la Communauté européenne, en date du 2 novembre 2004 ;
Vu les commentaires de la Commission européenne, en date du 1er décembre 2004 ;
Vu la décision n° 2004-936 de l'Autorité, en date du 9 décembre 2004, relative à la détermination des marchés pertinents concernant la terminaison d'appel vocal sur les réseaux mobiles en métropole (décision « définition de marché ») ;
Considérant :
Comme il sera démontré dans cette analyse, l'Autorité estime qu'Orange France doit être réputé exercer une influence significative sur le marché de la terminaison d'appel vocal sur son réseau à destination de ses clients (partie I). Cette situation engendre des obstacles au libre exercice de la concurrence susceptibles d'avoir des conséquences négatives au regard des objectifs poursuivis par l'Autorité, conformément au cadre réglementaire, et il est donc nécessaire d'imposer à Orange France certaines obligations (parties II, III et IV).


I. - PUISSANCE DE MARCHÉ D'ORANGE FRANCE


L'analyse de l'influence significative sur un marché se fonde sur des principes généraux (I-1), l'étude du comportement des acheteurs et des consommateurs (I-2), l'analyse du comportement tarifaire des opérateurs mobiles (I-3) et l'évolution prévisible du marché (I-4). L'analyse de l'Autorité prend en compte l'avis du Conseil de la concurrence (I-5) et les observations de la Commission européenne (I-6). Il est conclu qu'Orange France est réputé exercer une influence significative sur le marché considéré (I-7).


I-1. Principes de la détermination
d'une influence significative sur un marché
I-1.1. Principes généraux


Aux termes de l'article L. 37-1 du code des postes et des communications électroniques (CPCE), « est réputé exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques tout opérateur qui, pris individuellement ou conjointement avec d'autres, se trouve dans une position équivalente à une position dominante lui permettant de se comporter de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs ».
En application des principes issus de la jurisprudence, tels que rappelés dans les lignes directrices susvisées, la part de marché d'une entreprise constitue un critère essentiel, bien que non exclusif. En effet, la jurisprudence considère que la présence de parts de marchés élevées - supérieures à 50 % - permet, sauf circonstances exceptionnelles, d'établir l'existence d'une position dominante. Par ailleurs, l'évolution des parts de marchés respectives de l'entreprise et de ses concurrents, sur une période de temps appropriée, constitue un facteur complémentaire.
Les parts de marché peuvent être évaluées sur la base des volumes ou des chiffres d'affaires, l'indicateur le plus pertinent devant être défini en fonction des caractéristiques de chaque marché.

Le critère de la part de marché ne saurait toutefois suffire à établir l'existence d'une position dominante. En application de la jurisprudence et des lignes directrices de la Commission sur l'analyse du marché, d'autres indices de nature plus qualitative sont à prendre en compte dans l'analyse, tels que, notamment :
- la taille de l'entreprise ;
- le contrôle d'une infrastructure qu'il n'est pas facile de dupliquer ;
- l'avancée ou la supériorité technologique ;
- l'absence ou la faible présence de contre-pouvoir des acheteurs ;
- la diversification des produits ou des services ;
- l'intégration verticale de l'entreprise ;
- l'existence d'un réseau de distribution et de vente très développé ;
- l'absence de concurrence potentielle ;
- l'existence d'une concurrence par les prix ;
- d'autres critères tels que l'accès privilégié aux marchés des capitaux ou la présence d'économies de gamme ou d'échelle.
L'Autorité s'est efforcée de mettre en oeuvre, parmi ces critères, ceux apparaissant comme les plus appropriés à la désignation des opérateurs puissants dans le cadre du marché concerné par la présente analyse.


I-1.2. Application des principes généraux aux marchés
de gros de la terminaison d'appel


Dans la décision « définition de marché » susvisée, il a été indiqué que le marché pertinent considéré était le marché des prestations de terminaison d'appel vocal sur chaque réseau individuel à destination des clients de l'opérateur mobile, quelle que soit l'origine de l'appel (fixe ou mobile, nationale ou internationale), et quelle que soit la technologie utilisée pour produire cette prestation (GSM ou UMTS). Les appels par le biais de hérissons utilisant une carte SIM de cet opérateur, à destination de cet opérateur, ont été inclus dans le marché. L'Autorité examine l'existence d'une éventuelle influence significative individuelle de chaque opérateur sur ce marché de la terminaison vocale ainsi défini.
Chaque opérateur dispose de 100 % de parts de marché sur le marché de la terminaison vocale sur son propre réseau. En effet, les opérateurs de départ ont à leur disposition uniquement deux types de prestations, toutes deux offertes directement par l'opérateur mobile de terminaison (offre d'interconnexion et hérissons).
Outre le fait que chaque opérateur dispose de 100 % de parts de marché, il est techniquement impossible pour un nouvel entrant de rentrer sur l'un de ces marchés (un opérateur ne peut pas proposer d'offre concurrente à celle de l'opérateur mobile pour terminer du trafic vocal sur le réseau de cet opérateur mobile). Ces deux éléments sont soulignés par les lignes directrices de la Commission européenne comme des indicateurs importants d'une présomption d'influence significative sur le marché.
Il n'en reste pas moins qu'une part de marché de 100 % et une absence de concurrence potentielle déjà évoquées précédemment ne sauraient être suffisantes pour qualifier le degré d'influence significative. Il est nécessaire, conformément aux lignes directrices, de procéder à une analyse approfondie des caractéristiques économiques du marché pertinent.
L'évaluation du pouvoir d'achat compensateur dont pourrait bénéficier l'opérateur acheteur ou le consommateur est un élément important qui permet de caractériser le degré d'influence significative de l'opérateur et de comprendre si ce dernier peut effectivement agir indépendamment de la demande et des concurrents. Cette capacité d'agir indépendamment des autres peut être confirmée par l'examen des prix pratiqués par le passé et notamment par la possibilité de s'écarter durablement de prix correspondant à une rentabilité raisonnable.


I-2. Comportement des acheteurs et des consommateurs


Outre la circonstance qu'Orange France dispose d'une part de marché de 100 % sur un marché où la concurrence potentielle est a priori nulle, comme l'a montré l'analyse précédente, il est nécessaire d'analyser si...

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