Décision n° 2011-0846 du 21 juillet 2011 se prononçant sur une demande de règlement de différend opposant les sociétés Free Infrastructure et France Télécom

 
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L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes,
Vu la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre ») ;
Vu la directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques aux ressources associées ainsi qu'à leur interconnexion (directive « accès ») ;
Vu la recommandation de la Commission européenne du 20 septembre 2010 sur l'accès réglementé aux réseaux d'accès de nouvelle génération (ci-après « recommandation NGA ») ;
Vu le code des postes et des communications électroniques (ci-après CPCE), notamment ses articles L. 33-6, L. 34-8-3, L. 36-6, L. 36-8, R. 9-2 à R. 9-4, R. 11-1, D. 99-6 et D. 99-10 ;
Vu la décision n° 2009-1106 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 22 décembre 2009 précisant, en application des articles L. 34-8 et L. 34-8-3 du CPCE, les modalités de l'accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique et les cas dans lesquels le point de mutualisation peut se situer dans les limites de la propriété privée ;
Vu le règlement intérieur de l'Autorité ;
Vu la demande de règlement de différend, enregistrée à l'Autorité le 25 mars 2011, présentée pour la société Free Infrastructure, société par actions simplifiée, dont le siège social est au 8, rue de la Ville-l'Evêque, 75008 Paris, représentée par M. Cyril Poidatz, en sa qualité de président ;
La société Free Infrastructure demande à l'Autorité :



A. ― D'enjoindre à la société France Télécom d'amender le contrat du 12 mai 2010 et de proposer à Free Infrastructure une convention d'accès à la partie terminale des lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique telle


A.1. Pour les colonnes montantes :
A titre principal :


1. Que la somme des cofinancements demandés aux opérateurs commerciaux cofinanceurs ab initio, dont France Télécom elle-même, pour une colonne montante n'excède pas les coûts pertinents de son établissement par un opérateur efficace, assortie d'une marge raisonnable, et soit en tout état de cause :
― inférieure à 1 050 € pour les immeubles de moins de 8 logements ;
― inférieure à 110 € par logement pour les immeubles de 9 à 36 logements ;
― inférieure à 90 € par logement pour les immeubles de plus de 37 logements.
2. Que les tarifs respectifs d'achat des fibres dédiées et partagées soient identiques et en tout état de cause inférieurs ou égaux aux tarifs maxima ci-avant divisés par le nombre d'opérateurs cofinanceurs.
3. Que ces tarifs prennent effet rétroactivement pour toutes les colonnes montantes réalisées depuis le 1er janvier 2010.


A titre subsidiaire :


Que les tarifs proposés par France Télécom à Free Infrastructure pour la mise à disposition de fibres dédiées respectent une grille tarifaire plafond, fixée par l'Autorité, représentant une quote-part équitable, objective et non discriminatoire, des coûts pertinents d'un opérateur efficace pour la réalisation des colonnes montantes (cette grille tarifaire pourra être différenciée en fonction de la taille des immeubles et s'appliquer de manière homogène sur une zone géographique pertinente) ; que ces tarifs prennent effet rétroactivement pour toutes les colonnes montantes réalisées depuis le 1er janvier 2010.


A.2. Pour les raccordements palier
A titre principal :


1. Que la somme des cofinancements demandés aux opérateurs commerciaux, dont France Télécom elle-même, pour un raccordement palier multi-fibres n'excède pas les coûts pertinents de sa réalisation par un opérateur efficace, assortie d'une marge raisonnable, et soit en tout état de cause inférieure à 125 € pour les raccordements palier établis en immeubles collectifs.
2. Que :
― la quote-part de financement d'un raccordement palier multi-fibres commandé par un opérateur commercial et facturé à ce même opérateur commercial n'excède pas 125 €, que celui-ci dispose ou non d'une fibre dédiée ;
― la quote-part de financement d'un raccordement palier multi-fibres commandé par un opérateur commercial et facturé à un autre opérateur commercial n'excède pas 10 €, que celui-ci dispose ou non d'une fibre dédiée.
3. Que France Télécom formule une offre de réalisation des raccordements palier, dans les immeubles dont elle est opérateur d'immeuble :
― avec des modalités tarifaires n'excédant pas les plafonds exposés ci-avant pour les raccordements palier multi-fibres ;
― avec des modalités techniques, des processus de commande et de livraison et des outils informatiques identiques à ceux mis en œuvre pour l'accès à la boucle locale cuivre.
4. Que ces tarifs prennent effet rétroactivement pour tous les raccordements palier multi-fibres réalisés depuis le 1er janvier 2010 au sein des immeubles dont France Télécom est opérateur d'immeuble.


A titre subsidiaire :


Que les tarifs proposés par France télécom à Free Infrastructure pour les raccordements palier multi-fibres (réalisés à la demande de Free Infrastructure ou à la demande d'un opérateur commercial tiers) respectent une grille tarifaire plafond, fixée par l'Autorité, représentant une quote-part équitable, objective et non discriminatoire, des coûts pertinents d'un opérateur efficace pour la réalisation de raccordements palier multi-fibres ; que ces tarifs prennent effet rétroactivement pour tous les raccordements palier multi-fibres réalisés depuis le 1er janvier 2010 au sein des immeubles dont France Télécom est opérateur d'immeuble.
B. ― D'enjoindre à la société France Télécom de modifier les conditions de paiement des câblages FttH installés avant le 1er janvier 2010 de telle sorte que le paiement ne soit exigible qu'au jour de la première commande par Free Infrastructure de raccordement de son réseau horizontal au câblage FttH d'un immeuble de la commune concernée et ce, sans application d'une quelconque majoration
Sur la recevabilité de la saisine et la compétence de l'Autorité, la société Free Infrastructure soutient que :
― le contrat qu'elle a conclu avec la société France Télécom le 12 mai 2010, dont une nouvelle version a été publiée les 24 et 28 février 2011, constitue une convention d'accès, précisant les conditions tarifaires et techniques de cet accès ;
― l'échec des négociations est avéré du fait de l'absence de la société France Télécom aux propositions faites par Free Infrastructure le 22 novembre 2010 ;
― en conséquence, au titre des articles L. 34-8-3 et L. 36-8 du CPCE, l'Autorité est compétente pour trancher le différend entre les parties et pour imposer des conditions techniques et tarifaires qui doivent être « raisonnables et respecter les principes de non-discrimination, d'objectivité, de pertinence et d'efficacité ».
Sur ses demandes relatives au tarif du cofinancement des colonnes montantes et du raccordement palier de l'offre de France Télécom, la société Free Infrastructure soutient que :
― au vu des différences de niveau entre les tarifs de l'offre d'accès de France Télécom et celle de Free Infrastructure pour des prestations qualitativement similaires, les tarifs multi-fibres de l'offre de France Télécom ne seraient pas raisonnables et seraient contraires aux principes d'efficacité, d'objectivité et de non-discrimination ;
― les tarifs élevés feraient obstacle au droit de disposer d'une fibre dédiée instauré par la décision n° 2009-1106 de l'Autorité en pénalisant financièrement les opérateurs qui demandent à en disposer ;
― l'architecture déployée par un opérateur d'immeuble efficace serait une architecture quadri-fibres sans point de brassage, et à ce titre France Télécom ne respecterait pas le principe d'efficacité ;
― les coûts qui doivent être retenus dans l'assiette des coûts pertinents seraient les coûts d'un opérateur efficace ; les coûts de démarchage et de conventionnement d'immeuble, ainsi que les coûts indirects chargés sur les coûts de sous-traitance devraient être exclus ;
― prendre en compte, dans le partage des coûts, les coûts de structure et les coûts de commercialisation (dans la mesure où ces derniers ne sont pas retraités pour intégrer l'autoconsommation de France Télécom) serait contraire au principe de pertinence ;
― la différence de coûts attribuable aux fibres dédiées et partagées serait négligeable pour les colonnes montantes multi-fibres, et la méthode de partage des coûts la plus efficace consisterait donc à diviser le coût total par le nombre d'opérateurs cofinanceurs.
Sur ses demandes relatives à la formulation d'une offre par France Télécom de réalisation des raccordements palier dans les immeubles dont elle est opérateur d'immeuble, la société Free Infrastructure soutient que :
― selon l'article R. 9-4 du CPCE, l'opérateur d'immeuble aurait l'obligation d'installer sous sa responsabilité les lignes à très haut débit en fibre optique du point de mutualisation jusqu'à l'intérieur des logements et ne pourrait pas refuser de réaliser des travaux demandés par un opérateur commercial dans les logements ;
― l'opérateur d'immeuble serait structurellement le mieux placé pour construire le raccordement palier, puisque, ayant conçu et installé la colonne montante, il connaîtrait les spécificités de l'immeuble ainsi que l'ingénierie déployée ;
― les équipes de France Télécom seraient suffisamment dimensionnées pour réaliser et piloter la réalisation des raccordements palier, dont le rythme est inférieur à celui des interventions de France Télécom sur la boucle locale cuivre ;
― au vu des économies d'échelle et de gamme pouvant être réalisées, il serait souhaitable que les processus liés à cette offre soient calqués sur ceux du cuivre.
Sur ses demandes relatives à la fixation des conditions de paiement des droits d'usage des câblages FttH installés avant le 1er janvier 2010, la société Free Infrastructure soutient que :
― 14 millions d'euros sont d'ores et déjà exigibles au...

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