Décision n° 2012-1137 du 11 septembre 2012 portant sur la définition du marché pertinent de gros des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations imposées à cet opérateur sur ce marché

 
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L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes,
Vu la directive 2002/21/CE modifiée du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre ») ;
Vu la directive 2002/19/CE modifiée du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion (directive « accès ») ;
Vu la recommandation de la Commission du 19 septembre 2005 concernant la séparation comptable et les systèmes de comptabilisation des coûts au titre du cadre réglementaire pour les communications électroniques ;
Vu la recommandation C(2007) 5406 de la Commission des Communautés européennes du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive « cadre » (recommandation « marchés pertinents ») ;
Vu les lignes directrices 2002/C 165/03 de la Commission des Communautés européennes du 11 juillet 2002 sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques (« lignes directrices ») ;
Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication ;
Vu la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle ;
Vu le code des postes et des communications électroniques, et notamment ses articles L. 32-1, L. 36-7, L. 37-1, L. 37-2, L. 37-3, L. 38, D. 301 à D. 315 ;
Vu la décision n° 2008-0409 de l'Autorité en date du 8 avril 2008 portant sur les obligations de comptabilisation des coûts et de séparation comptable imposées à TDF ;
Vu la décision n° 2009-0484 de l'Autorité en date du 11 juin 2009 portant sur la définition du marché pertinent de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations imposées à cet opérateur sur ce marché ;
Vu la décision n° 2012-0998 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 26 juillet 2012 fixant le taux de rémunération du capital employé pour les obligations comptables et l'encadrement tarifaire des prestations régulées de TDF ;
Vu la demande d'avis au Conseil supérieur de l'audiovisuel en date du 27 avril 2012 ;
Vu l'avis n° 2012-12 du 5 juin 2012 du Conseil supérieur de l'audiovisuel sur un projet de décision portant sur la définition du marché pertinent de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels, sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations imposées à cet opérateur sur ce marché ;
Vu la demande d'avis à l'Autorité de la concurrence en date du 27 avril 2012 ;
Vu l'avis n° 12-A-13 du 8 juin 2012 de l'Autorité de la concurrence relatif à une demande d'avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en application de l'article L. 37-1 du code des postes et des communications électroniques, portant sur l'analyse des marchés de gros amont des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes audiovisuels ;
Vu la consultation publique de l'Autorité relative à l'analyse du marché de gros des services de diffusion audiovisuelle hertzienne terrestre, lancée le 7 février 2012 et clôturée le 7 mars 2012 ;
Vu la consultation sur le projet de décision lancée le 27 avril et clôturée le 25 mai 2012 ;
Vu la consultation publique de l'Autorité relative au modèle technico-économique d'un réseau de diffusion hertzienne, lancée le 7 mai 2012 et clôturée le 8 juin 2012 ;
Vu les réponses à ces consultations publiques ;
Vu la notification relative à l'analyse du marché de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique à la Commission européenne et aux autorités réglementaires nationales des autres Etats membres de l'Union européenne en date du 12 juillet 2012 ;
Vu les observations de la Commission européenne en date du 13 août 2012 ;
Après en avoir délibéré le 11 septembre 2012,



I. - CADRE DE L'ANALYSE DE MARCHÉ
I-1. Le processus d'analyse de marché
I-1.1. Généralités


Il incombe à l'Autorité d'étudier la nécessité d'une régulation ex ante du marché des offres d'accès proposées par un opérateur de diffusion (1) à un autre. Il ressort en effet d'une lecture combinée des dispositions des articles L. 32 (2° et 3°) du code des postes et des communications électroniques (ci-après CPCE) que « les réseaux assurant la diffusion ou utilisés pour la distribution de services de communication audiovisuelle », c'est-à-dire les réseaux mis en œuvre notamment par les sociétés TDF, Itas Tim, Onecast et Towercast, constituent des réseaux de communications électroniques ouverts au public. Par suite, les personnes physiques ou morales qui prennent en charge ces activités reçoivent la qualité d'opérateur et doivent se déclarer. Dans ces conditions, les diffuseurs sont soumis aux dispositions du CPCE. Ces fondements juridiques n'ont pas évolué à la suite de la récente révision du cadre réglementaire.
L'Autorité rappelle que le processus d'analyse de marché consiste, conformément aux dispositions des articles L. 37-1 et suivants du code des postes et des communications électroniques (CPCE) :
― à déterminer la liste des marchés du secteur dont les caractéristiques en termes de développement de la concurrence justifient l'imposition d'un dispositif de régulation spécifique ;
― à désigner, le cas échéant, les opérateurs disposant sur ces marchés d'une influence significative ;
― à fixer les obligations spécifiques, adaptées et proportionnées aux problèmes concurrentiels constatés.
Dans ce cadre, et conformément aux articles L. 37-3 et D. 301 du même code, l'Autorité recueille l'avis de l'Autorité de la concurrence, ainsi que celui du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) lorsque le périmètre du marché pertinent analysé inclut la diffusion de la radio ou de la télévision. Enfin, l'Autorité soumet son projet de décision à consultation publique et le notifie à la Commission européenne et aux autorités de régulation nationales (ARN) des autres Etats membres.
Cette décision fait ainsi suite aux réponses des acteurs à :
― une première consultation publique concernant l'analyse du bilan et des perspectives de la régulation du marché de gros des services de diffusion audiovisuelle hertzienne terrestre (du 7 février au 7 mars 2012) ;
― une consultation sur le projet de décision (du 27 avril au 25 mai 2012), également transmis à l'Autorité de la concurrence et au Conseil supérieur de l'audiovisuel ;
― une consultation relative au modèle technico-économique d'un réseau de diffusion hertzienne (du 7 mai au 8 juin 2012), qui avait précédemment fait l'objet d'une consultation privée.
Elle tient le plus grand compte des avis transmis à l'Autorité par le Conseil supérieur de l'audiovisuel (du 5 juin 2012) et par l'Autorité de la concurrence (du 8 juin 2012) ainsi que des observations formulées par la Commission européenne le 13 août 2012 sur le projet qui lui a été notifié le 13 juillet 2012.


I-1.2. Durée d'application d'une décision d'analyse de marché


Conformément aux dispositions de l'article D. 301 du CPCE, l'Autorité peut déclarer un marché pertinent « pour une durée maximale de trois ans ». L'Autorité doit réviser son analyse de sa propre initiative « lorsque l'évolution de ce marché le justifie », ou encore « dès que possible après la modification de la recommandation de la Commission européenne précitée ». En outre, en vertu des articles D. 302 et D. 303 du même code, les décisions établissant l'existence d'une influence significative et imposant aux opérateurs des obligations sont réexaminées dans les mêmes conditions.


I-1.3. Contexte européen


Le marché considéré dans le présent document est le dix-huitième marché listé par la Commission européenne en annexe de sa recommandation du 11 février 2003, défini comme étant le marché de gros des services de diffusion par voie électronique (« Broadcasting transmission services, to deliver broadcast content to end users »).
Ce marché de gros a été retiré de la liste des marchés pertinents de la nouvelle recommandation « marchés pertinents » de 2007 de la Commission européenne.
La Commission a en effet considéré que :
― des changements significatifs étaient en cours, avec une plus grande concurrence entre plates-formes due au passage de l'analogique au numérique ;
― les obligations de diffuser (« must-carry [2] ») pouvaient résoudre les éventuels problèmes d'accès aux plates-formes que pourraient rencontrer certaines chaînes, de sorte que des mesures de régulation asymétriques n'étaient pas toujours nécessaires ;
― les autorités réglementaires nationales pouvaient recourir à l'article 12 de la directive « cadre » pour imposer, en dehors du cadre de l'analyse des marchés, le partage des infrastructures, y compris la colocalisation physique. Dans ce cas, des « arrangements de partage ou de coordination peuvent inclure des règles de répartition des coûts du partage de la ressource ou du bien foncier » ;
― l'hétérogénéité des situations de marché dans les Etats membres et du développement de la concurrence entre plates-formes ne permettait pas de définir une politique commune de régulation.
Toutefois, plusieurs autorités de régulation nationales, dont l'ARCEP, ont choisi de maintenir cette régulation après 2007 et ont notifié leurs projets de décision d'analyse du marché pertinent (au sens précisé par la recommandation « marchés pertinents » de 2007 de la Commission européenne) en s'appuyant systématiquement sur la vérification...

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