Mémoire en réplique présenté par les députés signataires du recours dirigé contre la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe

Le mémoire que le Gouvernement a adressé au Conseil constitutionnel appelle de la part des députés auteurs de la saisine les observations en réplique suivantes. Ils ne renoncent à aucun de leurs griefs, quand bien même ils se limiteraient ci-après au renvoi à leurs premières écritures.
I. ― Sur la procédure :
1. Les députés auteurs de la saisine maintiennent que, contrairement à ce que soutient le Gouvernement, les droits du Parlement, et tout particulièrement ceux de l'opposition, reconnus dans la Constitution, n'ont pas été respectés. Ainsi l'étude d'impact méconnaît non seulement les exigences de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009, en son article 8, mais également les principes à valeur constitutionnelle qui exigent que le bon déroulement de la procédure législative, la qualité de la législation et, plus généralement, la sécurité juridique respectent les principes de loyauté, de clarté et de sincérité du débat parlementaire, sans lesquelles ne seraient garanties ni la règle énoncée par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, aux termes duquel : « La loi est l'expression de la volonté générale... », ni celle résultant du premier alinéa de l'article 3 de la Constitution, aux termes duquel : « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants... » (décision n° 2006-537 DC du 22 juin 2006).
2. Les observations du Gouvernement sur ces griefs n'emportent pas la conviction.
2.1. Les droits du Parlement, et notamment les droits reconnus à l'opposition par la Constitution, n'ont pas été respectés.
S'agissant des droits de l'opposition, le Gouvernement n'a pas apporté la preuve qu'ils ont été respectés, lorsqu'a été refusé au président du groupe UMP son droit d'exercer son temps exceptionnel, en application de l'article 49 du règlement de l'Assemblée nationale.
Les députés auteurs de la saisine rappellent, d'une part, que l'article 51-1 de la Constitution reconnaît désormais des droits spécifiques aux groupes d'opposition et minoritaires et constatent, d'autre part, que le Gouvernement continue d'entretenir la confusion entre les deux modes d'organisation des débats lors de l'examen des projets de loi en séance publique, auxquels sont attachés des droits spécifiques aux groupes d'opposition, droits différents selon la procédure arrêtée en conférence des présidents.
Ainsi, lorsque la procédure de temps législatif programmé est engagée, la contrepartie d'un temps de parole strictement défini par groupe réside dans le droit reconnu à un président de groupe d'opposition de demander un temps exceptionnel, une fois par session. Ce droit est strictement lié au déclenchement de cette procédure et refuser de l'appliquer, c'est porter atteinte aux droits de l'opposition reconnus par la Constitution. L'argument selon lequel le temps programmé octroyé, de 25 heures, constitue la moitié d'un temps de 50 heures en première lecture, assimilé à un temps exceptionnel ne tient pas puisque la Conférence des présidents étant souveraine elle aurait pu décider en première lecture d'un temps programmé différent, de 80, 100 ou 120 heures, qui aurait alors conduit à un temps programmé, en seconde lecture, de 40, 50 ou 60 heures.
Les députés auteurs de la saisine rappellent également que le président de l'Assemblée nationale a reconnu, en séance publique, que le groupe UMP disposait toujours de ce droit à un temps exceptionnel au cours de la présente session ordinaire, ce qui signifie que ce droit n'a pas pu être exercé lorsqu'il en a fait la demande. Les 25 heures de temps législatif programmé décidées en seconde lecture par la majorité de la conférence des présidents, contre la demande du président du groupe UMP, ne peuvent donc être présentées, comme le fait le Gouvernement, comme la moitié du temps exceptionnel si celui-ci avait été demandé en première lecture. En effet, si l'on suivait un tel raisonnement et que le groupe UMP demandait à nouveau à exercer son droit à un temps exceptionnel d'ici la fin de la session ordinaire, il y aurait deux seconde lectures en temps programmé à 25 heures, ce qui n'est pas possible.
Cela est bien la démonstration d'une confusion volontaire pour restreindre les droits de l'opposition sur un texte dont les députés auteurs de la saisine rappellent qu'il n'était pas soumis à une procédure accélérée, et dont la portée, de l'aveu même du Gouvernement qui a pu évoquer « une réforme de civilisation », nécessitait un débat approfondi.
2.2. Le Parlement n'a pas été saisi d'une étude d'impact sincère et suffisante pour une telle réforme si complexe.
Au lieu d'éclairer le législateur sur la portée des choix à faire compte tenu de toutes ses implications, l'étude en question a, par son incomplétude même, pu altérer le jugement du législateur qui s'est prononcé sur la foi d'éléments tronqués.
Peinant à contredire sérieusement cette indigence de l'étude, le Gouvernement objecte que, faute pour la conférence des présidents de la première assemblée saisie du texte d'avoir soulevé ce vice, le grief serait irrecevable. Ce raisonnement vide de toute portée la réforme constitutionnelle de 2008. Comment, de bonne foi, soutenir qu'il appartient à la minorité, qui a intérêt à se prévaloir de ce point, de devoir le soulever lors de la conférence des présidents dès lors qu'elle est privée de l'égalité des armes juridiques ? Si les auteurs de la saisine avaient eu connaissance de l'analyse du Conseil d'Etat, qui a critiqué vigoureusement cette déficience (1), ils auraient été en mesure de dénoncer par avance cette carence. De deux choses l'une : soit les dispositions de l'article 8 de la loi organique n° 2009-403 sont, à l'avenir et en pratique, vidées de tout sens puisque la carence d'étude d'impact se révélant a posteriori n'est plus sanctionnable, soit la minorité parlementaire est dorénavant placée devant l'obligation de soulever le défaut d'étude d'impact suffisante à chaque fois en conférence des présidents, à titre conservatoire, obligeant systématiquement votre Conseil à l'examiner. Aucune de ces deux possibilités n'est conforme à l'effet recherché par la Constitution.
Toujours au sujet de l'étude d'impact, il ne saurait être admis que le Gouvernement se dédouane une fois de plus de son indigence alors que, selon la presse, le Conseil d'Etat, dans son avis rendu en application de l'alinéa 2 de l'article 39 de la Constitution, a pointé les carences de l'étude d'impact. Ces carences concernent notamment les conséquences en matière d'adoption et de filiation comme l'avis le pointe : « (...) contrairement à ce qu'imposent les dispositions de la loi organique du 15 avril 2009 relative à l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution, des questions multiples et complexes que soulève l'ouverture de l'adoption aux conjoints de même sexe (...) ». Le Gouvernement ne peut d'ailleurs que reconnaître cette étude d'impact lacunaire sur la question de l'adoption, évoquant lui-même « l'absence de développement dans l'étude d'impact » (Observations, p. 6) et tentant de justifier l'injustifiable par le fait que « Sur la question de l'adoption, le projet de loi ne prévoyait aucune disposition particulière », une argumentation qu'il n'a jamais développée dans les débats.
Le Gouvernement n'emporte pas la conviction lorsqu'il énonce que « la loi n'ouvre pas un droit automatique à l'adoption mais permet seulement aux couples mariés de même sexe de demander au tribunal de prononcer l'adoption d'un enfant ». Ce faisant, il oublie, délibérément et assurément de mauvaise foi, que « l'établissement d'une double filiation sans que les deux sexes soient représentés à la génération des parents est la question centrale posée par ce projet de loi et la seule véritablement propre aux couples de parents de même sexe » (CNCDH, avis sur le projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, assemblée plénière du 24 janvier 2013) et que la Cour de cassation, par deux arrêts en date du 7 juin 2012, a jugé, au visa de l'article 310 du code civil, qu'est « contraire à un principe essentiel du droit français de la filiation » une adoption qui priverait l'enfant de son droit à avoir un lien de filiation maternel et un lien de filiation paternel.
2.3. Les enjeux de la question de l'adoption, qui renvoie à la filiation, ont été délibérément masqués que ce soit au niveau du titre que de l'exposé des motifs du projet de loi.
S'agissant du titre et de l'exposé des motifs, dont l'« objet de présenter les principales caractéristiques de ce projet et de mettre en valeur l'intérêt qui s'attache à son adoption », ils doivent être explicites et non équivoques tant sur la portée que sur les incidences du projet de loi (décision n° 2005-33 du 7 avril 2005, décision n° 2006-537 DC du 22 juin 2006, décision n° 2009-579 du 9 avril 2009).
Pourtant, force est de constater, qu'en l'espèce c'est un choix diamétralement opposé qui a été retenu par le Gouvernement. Tout d'abord, il ne pourra qu'être constaté que le titre du projet de loi n° 344 « ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe », enregistré à la présidence de l'Assemblée nationale le 7 novembre 2012, masque délibérément la volonté du Gouvernement d'ouvrir l'adoption aux couples de même sexe dans des conditions identiques à celles prévues pour les enfants adoptés par des couples de sexe différent.
Quant à l'exposé des motifs sur cette même question, il est tout au mieux allusif et elliptique, se limitant à évoquer que « l'objet du présent projet de loi qui ouvre le droit au mariage aux personnes de même sexe et par voie de conséquence à la parenté à ces couples, via le mécanisme de l'adoption » (projet de loi n° 344, p. 4). Comme si cet aspect, qui concerne au premier chef la filiation des enfants, était accessoire.
Pour toutes ces raisons, les auteurs de la saisine maintiennent que le Gouvernement a sciemment méconnu les principes de loyauté, de clarté et de sincérité du débat parlementaire et...