Observations du Gouvernement sur la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

 
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Le Conseil constitutionnel a été saisi par le président du Sénat, plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs de recours dirigés contre la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
Ces recours appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.

I. - Sur les articles 6 et 8

A. - Les articles 6 à 11 créent un statut général des lanceurs d'alerte. L'article 6 définit les lanceurs d'alerte. L'article 7 prévoit qu'ils bénéficient d'une immunité pénale au regard de la protection du secret professionnel quand ils respectent la procédure de signalement prévue par l'article 8 de la loi.
Les sénateurs auteurs du recours considèrent que le législateur a méconnu l'étendue de sa compétence, le principe de légalité des délits et des peines posé par l'article 8 de la Déclaration de 1789, la nécessité d'éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infractions garantie par l'article 9 de la Déclaration de 1789 et le principe d'égalité devant la loi pénale en ne définissant pas de manière précise les lanceurs d'alerte bénéficiant de l'immunité pénale prévue par l'article 7 ainsi que les procédures de signalement nécessaires à la reconnaissance de cette immunité.
B. - Il n'en est rien.
Le Conseil constitutionnel juge que le législateur peut prévoir, sous réserve du respect des règles et principes de valeur constitutionnelle et, en particulier, du principe d'égalité, que certaines personnes physiques ou morales bénéficieront d'une immunité pénale. A cet égard, le principe d'égalité devant la loi pénale ne fait pas obstacle à ce qu'une différenciation soit opérée par le législateur entre agissements de nature différente. Le législateur doit fixer le champ d'application des immunités qu'il instaure en termes suffisamment clairs et précis en application de l'article 34 de la Constitution et du principe de légalité des délits et des peines posé par l'article 8 de la Déclaration de 1789 (voir, en dernier lieu, décision n° 2015-727 DC du 21 janvier 2016, cons. 25 et 26).
Le législateur a souhaité reconnaître l'utilité des alertes pour dissuader et prévenir des actes répréhensibles, qu'ils soient ou non constitutifs d'une infraction pénale, et éviter le maintien de situations préjudiciables à l'intérêt général.
Afin d'atteindre cet objectif d'intérêt général, il a souhaité exonérer le lanceur d'alerte de la responsabilité pénale qui s'attache à la divulgation des secrets protégés par la loi, à l'exception du secret de la défense nationale, du secret médical et du secret des relations entre un avocat et son client, qui sont exclus du régime de l'alerte par l'article 6 de la loi déférée.
Le législateur a ainsi souhaité qu'un lanceur d'alerte ne puisse encourir de sanctions pénales en raison de la divulgation d'informations couvertes par le secret professionnel en application de l'article 226-13 du code pénal. Cette exonération de responsabilité s'inscrit dans la logique de l'article 226-14 du code pénal qui prévoit que l'article 226-13 n'est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret.
L'agent public qui communique au procureur de la République un crime ou un délit dont il a connaissance ne peut être poursuivi pour violation du secret professionnel car l'article 40 du code de procédure pénale lui impose de révéler ces faits (Crim. 6 juillet 1977, n° 76-92990).
Le législateur n'a pas souhaité conférer à l'alerte un caractère obligatoire. Il était donc nécessaire de prévoir dans la loi qu'un lanceur d'alerte ne pourrait être pénalement sanctionné pour avoir divulgué à l'occasion de son signalement un secret professionnel.
La loi a précisément défini le champ d'application de l'irresponsabilité pénale qui s'appliquera aux lanceurs d'alerte.
Le signalement effectué par le lanceur d'alerte devra porter sur un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, de la loi ou du règlement ou une menace ou un préjudice graves pour l'intérêt général.
Cette dernière notion de menace ou de préjudice graves pour l'intérêt général est dénuée de toute ambiguïté.
Elle fait expressément référence à la définition retenue par la recommandation adoptée par le Conseil des ministres du Conseil de l'Europe le 30 avril 2014 relative à la protection des lanceurs d'alerte. Cette recommandation définit l'alerte comme l'action d'une personne qui fait état de préoccupations ou révèle des informations relatives à des actions ou des omissions constituant une menace ou un préjudice pour l'intérêt général.
En retenant l'intérêt général comme un des critères assurant la protection des lanceurs d'alerte, le législateur a entendu prendre en compte les situations dans lesquelles un signalement doit permettre de prévenir ou de corriger des effets néfastes provenant de dysfonctionnements au sein d'une administration ou d'une entreprise sans se limiter à certains secteurs de la vie sociale, comme la santé, la sécurité publique ou l'environnement.
Sans cette référence à l'intérêt général, il existerait un risque que le lanceur d'alerte ne puisse être protégé en révélant des dysfonctionnements dans un secteur qui ne serait pas énuméré dans la loi.
La " menace grave pour l'intérêt général " vise à prendre en compte l'origine ou la cause d'un fait ou d'un comportement qui n'a pas encore engendré de conséquences, alors que le " préjudice grave pour l'intérêt général " se situe au niveau du résultat ou des effets d'un événement qui est l'objet de l'alerte.
Ce signalement devra être effectué de manière désintéressée et de bonne foi et il devra porter sur des faits dont le lanceur d'alerte a eu personnellement connaissance.
Le signalement devra respecter une procédure strictement définie par l'article 8 de la loi.
Il devra d'abord être porté à la connaissance du supérieur hiérarchique, direct ou indirect, de l'employeur ou d'un référent désigné́ par celui-ci. En l'absence de diligences de cet interlocuteur interne, le signalement devra être adressé à l'autorité judiciaire, à l'autorité administrative ou aux ordres professionnels. Et ce n'est qu'à défaut de traitement par cette autorité que le signalement pourra être rendu public.
Il convient de relever que l'application de cette procédure, qui conditionne l'irresponsabilité pénale prévue par l'article 7, ne pourra concerner que les membres du personnel ou les collaborateurs extérieurs et occasionnels employés par les administrations publiques ou les personnes morales de droit privé. En effet, seuls ces personnes sont susceptibles de respecter la première étape de la procédure en portant le signalement à la connaissance de leur supérieur hiérarchique, de leur employeur ou d'un référent désigné par celui-ci.
Il convient de relever que le législateur a prévu l'établissement de procédures appropriées de recueil des signalements par les personnes morales de droit public ou de droit privé d'au moins cinquante salariés, les administrations de l'Etat, les communes de plus de 10 000 habitants ainsi que les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre dont elles sont membres, les départements et les régions, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Ces procédures pourront être utilisées par leur personnel mais aussi par leurs collaborateurs extérieurs et occasionnels.
Ce champ d'application est cohérent avec la mise en œuvre d'un dispositif visant à protéger les lanceurs d'alerte. Ce dispositif a pour objectif de permettre aux personnes employées par une administration publique ou une société privée d'alerter sur un dysfonctionnement grave au sein de ces organismes sans craindre de représailles juridiques de leur employeur.
Les personnes physiques qui ne sont pas employées par ces organismes ne sont pas susceptibles d'encourir des représailles de leur part. Et les sanctions pénales qui s'attachent à la divulgation du secret professionnel n'ont notamment pas vocation à s'appliquer à elles.
Ces personnes sont donc libres d'alerter sur des dysfonctionnements graves au sein d'une administration ou d'une personne morale de droit privé dans les limites fixées par la loi, et notamment des poursuites pour dénonciation calomnieuse ou pour diffamation.
Les griefs invoqués ne pourront donc qu'être écartés.

II. - Sur l'article 17

A. - L'article 17 oblige les sociétés et les établissements publics de taille importante à mettre en place des mesures internes de prévention et de détection des risques de corruption.
Les sénateurs auteurs du recours soutiennent que cet article méconnaît le principe de légalité des délits et des peines et l'objectif à valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi.
B. - De tels griefs ne sauraient prospérer.
Le I de l'article 17 prévoit que les dirigeants d'une société́ employant au moins cinq cents salariés, ou appartenant à un groupe de sociétés dont la société́ mère a son siège social en France et dont l'effectif comprend au moins cinq cents salariés, et dont le chiffre d'affaires ou le chiffre d'affaires consolidé est supérieur à 100 millions d'euros sont tenus de prendre un certain nombre de mesures destinées à prévenir et à détecter la commission, en France ou à l'étranger, de faits de corruption ou de trafic d'influence.
Le II de l'article 17 définit les mesures et procédures qui doivent être mises en place. Il prévoit qu'indépendamment de la responsabilité des personnes mentionnées au I, la société est également responsable en tant que personne morale en cas de manquement aux obligations prévues à ce II.
L'obligation de mettre en place les mesures et procédures prévues par la loi s'applique donc à la fois à la société en tant que personne morale et à ses dirigeants.
La loi est dénuée de toute ambiguïté sur ce point. Ceci justifie qu'en cas de manquement à ces...

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