Saisine du Conseil constitutionnel en date du 21 décembre 2015 présentée par au moins soixante députés, en application de l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, et visée dans la décision n° 2015-727 DC

 
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(LOI DE MODERNISATION DE NOTRE SYSTÈME DE SANTÉ)


Monsieur le président,
Mesdames et messieurs les conseillers,
Conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, nous avons l'honneur de déférer au Conseil constitutionnel la loi de modernisation du système de santé, définitivement adoptée le 17 décembre 2015.


Article 22


L'article 22 transpose la directive 2014/40/UE dont l'objectif premier est de mettre en place au sein de l'Union européenne une « harmonisation plus poussée » des règles relatives à la fabrication, à la présentation et à la vente des produits du tabac.
L'article 7 (1) de la directive européenne vise à interdire « la mise sur le marché de produits du tabac contenant un arôme caractérisant » à la date du 20 mai 2016. Il est prévu un régime dérogatoire et une interdiction effective à la date du 20 mai 2020 « pour les produits du tabac contenant un arôme caractérisant particulier dont le volume des ventes représente 3 % à l'échelle de l'Union européenne ». L'article 2 (25) de la directive cite notamment le menthol comme étant un arôme caractérisant. La directive n'opère aucune distinction entre les techniques pour mentholer une cigarette (filtres, papier, capsule, conditionnement…).
Elle prévoit néanmoins (considérant 16) qu'il « convient d'éviter les mesures instaurant des différences de traitement injustifiées entre différents types de cigarettes aromatisées. Toutefois, la suppression des produits contenant un arôme caractérisant présentant un volume de ventes élevé devrait s'étaler sur une période étendue, pour accorder aux consommateurs le temps nécessaire pour passer à d'autres produits ».
Pourtant, il ressort des débats et de l'article 22 que le législateur a opéré une distinction entre les techniques pour mentholer une cigarette, en excluant du report au 20 mai 2020, les cigarettes à capsules mentholées.
Le Conseil constitutionnel rappelle que selon l'article 88-1 de la Constitution la transposition d'une directive communautaire répond à une exigence constitutionnelle (CC, 10 juin 2004, n° 2004-496, cons. 7, CC, 27 juillet 2006, n° 2006-540, cons. 17).
Mais, cette transposition ne saurait « aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti » ou aboutir à adopter une disposition « manifestement incompatible avec la directive qu'elle a pour objet de transposer », sans méconnaître la Constitution (CC, 30 novembre 2006, n° 2006-543, cons. 6 et 7).
Or, à aucun moment la directive ne précise que « les produits du tabac contenant un arôme caractérisant particulier » seraient les produits du tabac contenant un arôme caractérisant particulier intégré au tabac lui-même. La dérogation concerne de manière indifférenciée les « produits du tabac contenant un arôme caractérisant particulier », c'est-à-dire, selon les termes mêmes de la directive, les « produits pouvant être consommés et composés, même partiellement de tabac » (article 2, 4°), ayant « une odeur ou un goût clairement identifiable autre que celle ou celui du tabac, provenant d'un additif ou d'une combinaison d'additifs, notamment à base de (…) menthol (…), et qui est identifiable avant ou pendant la consommation du produit du tabac » (article 2, 25°), étant précisé qu'un additif est « une substance autre que du tabac, qui est ajoutée à un produit du tabac, à son conditionnement unitaire ou à tout emballage extérieur » (article 2, 23°).
La dérogation stipulée à l'article 7 (14) de la directive s'applique donc à toutes les cigarettes mentholées, quelle que soit la manière de « mentholer » ces dernières.
En limitant le bénéfice de l'entrée de l'interdiction aux seules cigarettes mentholées du 1° du I de l'article 22, non seulement le législateur a manifestement méconnu l'objectif d'harmonisation mais également celui de non-discrimination entre les cigarettes aromatisées fixés par la directive (CC, 30 novembre 2006, n° 2006-543 cons. 9).
La disposition litigieuse contrevient donc manifestement à la directive, et est en conséquence contraire à l'article 88-1 de la Constitution.


Articles 23 et 27


L'article 27, issu d'un amendement du Gouvernement, adopté en séance publique, en première lecture à l'Assemblée nationale prévoit une sur-transposition de la directive 2014/40/UE sur les produits du tabac. En effet, si cette dernière, transposée à l'article 22 du projet de loi déféré, exige l'apposition d'avertissements relatifs à la santé sur l'emballage des produits du tabac, qui doivent couvrir au total (image et texte) 65 % de la face avant et arrière des paquets de cigarettes et de tabac à rouler ; le Gouvernement par l'adoption du nouvel article 27 va plus loin encore en prévoyant l'instauration d'un paquet de cigarettes dit « neutre », c'est-à-dire d'aspect uniforme, « de taille, de texture et de couleur », ainsi que pour ce qui concerne « les modalités d'inscription des marques et des dénominations commerciales sur ces supports. ». L'aspect de ce paquet « neutre » doit être déterminé par décret.
Les signataires de la saisine souhaitent rappeler le contexte dans lequel cet amendement a été déposé et adopté : le Gouvernement avait annoncé publiquement et solennellement qu'il s'agirait de l'une des principales mesures de la loi. Or, elle ne figurait pas dans le projet tel que présenté en Conseil des ministres et déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale. Le choix de la voie de l'amendement gouvernemental apparaît donc comme un détournement de la procédure législative, qui aura permis au Gouvernement de se dispenser d'établir une étude d'impact sur cette mesure, et d'obtenir un avis préalable du Conseil d'Etat. Considérant l'ampleur des débats suscités par cette mesure et ses conséquences, il est regrettable que ce détournement ait privé la représentation nationale d'une information claire et complète sur les enjeux et les risques d'une telle mesure, et sur son cadre juridique, national et européen.
L'article 23 prévoit une interdiction totale de publicité pour les produits du tabac, à l'intérieur des bureaux de tabacs, y compris les « affichettes disposées à l'intérieur de ces établissements, non visibles de l'extérieur ».
1. La rédaction de l'article 27 méconnaît l'étendue de la compétence du législateur
En premier lieu, l'article 27 se contente d'énoncer le principe de la neutralité des paquets de tabac, selon une formule équivoque et imprécise, et renvoie pour le reste à un décret. Ce n'est que dans ce décret, dont le Gouvernement a été contraint de notifier un projet à la Commission européenne, qu'apparaît la substance même de la mesure, à savoir l'interdiction pour les fabricants d'apposer leurs logos sur les paquets de tabac. Une telle mesure d'interdiction, dès lors qu'elle met en cause des droits fondamentaux tels le droit de propriété des fabricants sur leurs marques et la liberté d'entreprendre, devait figurer dans la loi.
Ce faisant, l'article 27 de la loi méconnaît l'étendue de la compétence du législateur, telle qu'énoncée par les articles 34 et 37 de la Constitution, ainsi que l'objectif à valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi.
2. L'article 27 porte atteinte au droit de propriété des fabricants
En second lieu, l'instauration d'un paquet de cigarette « neutre » aboutit à interdire totalement aux fabricants de tabac d'apposer, sur quelque support que ce soit, leurs marques figuratives (logo) et semi-figuratives (logo + marque verbale).
Dans sa décision n° 90-283 du 8 janvier 1991 relative à la loi n° 91-32 du 10 janvier 1991, qui a interdit par principe la publicité en faveur du tabac, le conseil avait rejeté le recours fondé sur l'atteinte au droit de propriété des fabricants sur leurs marques en considérant que cette loi laissait une faculté d'usage de ces marques sur le produit lui-même et sur des publicités dans les lieux de vente.
Ce n'est plus le cas avec cette loi, puisque l'article 27 déjà évoqué et l'article 23-I (2°) aboutissent respectivement à supprimer ces deux espaces de liberté d'usage des marques figuratives et semi-figuratives. Cette interdiction totale d'usage de ces marques revient à une privation d'un droit de propriété intellectuelle, privation dans les faits mais aussi en droit car une marque est soumise à une obligation d'usage, de sorte que le non-usage qui résultera de cette interdiction aboutira à la perte du droit de propriété incorporelle. Or cette privation du droit de propriété ne s'accompagne d'aucune indemnisation. En outre, cette interdiction totale d'usage d'un droit de propriété est injustifiée et non proportionnée au but de santé publique qu'elle prétend poursuivre, l'efficacité de la mesure sur le tabagisme n'étant pas démontrée, tandis que l'information du consommateur sur les dangers du tabac est déjà assurée par des mentions sanitaires dont la taille doit encore augmenter par l'effet d'une directive devant être transposée au printemps 2016.
L'article 27 de la loi est donc contraire au droit fondamental à la propriété énoncé par l'article 17 de la Constitution.
3. Les dispositions combinées de l'article 27 (instauration du « paquet neutre ») et de l'article 23-I (2°) (la suppression de la publicité sur le lieu de vente) constituent une entrave injustifiée et disproportionnée à la liberté d'entreprendre
Cette liberté, selon la jurisprudence du conseil, comprend la liberté dans l'exercice d'une profession ou d'une activité économique. Dans sa décision précitée n° 90-283 du 8 janvier 1991, le conseil avait là aussi considéré, pour rejeter le recours fondé sur la liberté d'entreprendre, que les fabricants de tabac ne subissaient aucune entrave sur la fabrication et le commerce du tabac, et qu'ils conservaient par ailleurs la faculté de faire de la publicité pour leurs produits dans les lieux de vente, de sorte que l'encadrement était limité.
Or, avec les deux dispositions déférées, ces limites ont disparu. D'une part l'activité des fabricants de tabac se trouve...

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