Décision du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie en date du 20 janvier 2016 relative à l'exécution de la décision du 19 septembre 2014 statuant sur la demande de règlement de différend enregistrée sous le numéro 11-38-13

 
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Le comité de règlement des différends et des sanctions,
Vu la demande de règlement de différend, enregistrée le 22 juillet 2013, sous le numéro 11-38-13, présentée par la société DIRECT ENERGIE, anciennement dénommée POWEO, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris sous le numéro 442 395 448, dont le siège social est situé 2 bis, rue Louis-Armand, 75015 Paris, et venant aux droits de la société DIRECT ENERGIE (ancien numéro au registre du commerce et des sociétés n° 448 572 057) à la suite de la fusion intervenue le 11 juillet 2012 entre ces sociétés, représentée par son président directeur général, M. Xavier Caïtucoli, ayant pour avocat Me Jean-Dominique BLOCH, Cabinet Bloch-O'Mahony-Tissier AARPI, 9, rue de Chaillot, 75116 Paris.
Par une décision du 19 septembre 2014, le comité de règlement des différends et des sanctions a décidé que :
« Art. 1er. - La société GRDF devra transmettre à la société POWEO DIRECT ENERGIE un nouveau contrat d'acheminement sur le réseau de distribution de gaz naturel dans un délai de six mois à compter de la notification de la présente décision conforme aux principes rappelés dans la présente décision.
Art. 2. - La société GRDF communiquera au comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie, dans le même délai que celui prescrit à l'article 1er, le nouveau contrat.
Art. 3. - Le surplus des demandes de la société POWEO DIRECT ENERGIE est rejeté.
Art. 4. - La présente décision sera notifiée aux sociétés POWEO DIRECT ENERGIE et GRDF. Elle sera publiée au Journal officiel de la République française. »


Vu le courrier du 29 mai 2015 par lequel la société GRDF a transmis au comité de règlement des différends et des sanctions « trois avenants aux contrats d'acheminement sur le réseau de distribution de gaz naturel conclus » avec la société DIRECT ENERGIE et a précisé qu'ils entreront en vigueur au 1er juin 2015, après leur signature par la société DIRECT ENERGIE.


Vu le courrier du 10 juillet 2015 par lequel la société DIRECT ENERGIE a indiqué au président du comité de règlement des différends et des sanctions qu'elle considérait que la société GRDF n'avait pas respecté l'injonction du CoRDiS.
La société DIRECT ENERGIE soutient que la société GRDF n'a pas procédé à la rectification structurelle du contrat, notamment en ce qu'elle maintient « la distinction artificielle de la distribution en deux prestations distinctes d'acheminement et livraison ».
Elle affirme également que les projets d'avenants introduisent une nouvelle distinction entre les prestations d'acheminement et de livraison, à travers la notion de « prestations connexes à l'acheminement, dont le gestionnaire de réseaux soutient que l'exécution lui serait « confiée » par le fournisseur ».
La société DIRECT ENERGIE prétend que la société GRDF lui impose un mécanisme d'avance des montants de part acheminement non encore payés par les clients finals et prévoyant, en ce qui concerne les impayés desdits clients, de soumettre leur remboursement « au respect par le fournisseur de conditions unilatéralement définies par GrDF et donc potestatives », et dont les coûts seraient supportés par le fournisseur.
Elle soutient que le remboursement des impayés passés est subordonné au respect des mêmes conditions que le remboursement des impayés à venir, « alors même que, d'évidence, on ne saurait raisonnablement exiger d'un fournisseur qu'il justifie rétroactivement, au cas par cas, de dizaines de milliers d'impayés, lorsque ses systèmes d'information n'ont pas été ab initio paramétrés à cet effet ».


Vu les auditions des sociétés DIRECT ENERGIE, ENI GAS & POWER et GRDF, qui se sont tenues le 17 juillet 2015 à la Commission de régulation de l'énergie sous l'égide de deux membres du comité de règlement des différends et des sanctions, Mme Monique LIEBERT-CHAMPAGNE et M. Roland PEYLET, les autres membres étant excusés, en présence des services de la Commission de régulation de l'énergie.


Vu le nouveau projet d'avenant du 20 octobre 2015 transmis par la société GRDF au comité de règlement des différends et des sanctions.


Vu les courriers du président du comité de règlement des différends et des sanctions en date du 23 octobre 2015 invitant les sociétés GRDF et DIRECT ENERGIE à transmettre leurs observations sur le nouveau projet d'avenant du 20 octobre 2015.


Vu le courrier, enregistré le 5 novembre 2015, par lequel la société GRDF a transmis au président du comité de règlement des différends et des sanctions une note explicative du projet d'avenant du 20 octobre 2015.
La société GRDF estime que, compte tenu des « difficultés opérationnelles, liées d'une part à la désynchronisation de la facturation au fournisseur de la part acheminement par le distributeur et de la facturation au client de la fourniture de gaz naturel par le Fournisseur ainsi que de son recouvrement et, d'autre part, à des coûts importants d'adaptation et de gestion des systèmes d'information », le remboursement du « flux » de créances irrécouvrables au titre de la part acheminement nécessite de mettre en place un mécanisme d'avance sur trésorerie rémunérée.
Elle précise que l'« Attestation établie par un commissaire aux comptes » permet de valider le schéma de comptabilisation du « stock des Créances Acheminement Irrécouvrables » et que l'« Attestation » permet également de valider le schéma de comptabilisation du flux de « Créances Acheminement Irrécouvrables ».
La société GRDF prévoit la faculté de faire réaliser, à ses frais, un « Audit », afin d'identifier les éventuelles « anomalies significatives » dans les montants et informations communiqués par le fournisseur.
La « Créance Client » recouvre tant les sommes dues au titre de la fourniture qu'au titre de l'acheminement et des prestations annexes, bien que la facture du fournisseur « n'indique cependant pas, à la différence du secteur de l'électricité, la part acheminement facturée par le distributeur ».
La « Créance Client Irrécouvrable » représente la perte « certaine et définitive » pour le fournisseur de la « Créance Client ».
La « Créance Acheminement Irrécouvrable », correspond, quant à elle, à la part acheminement de la « Créance Client Irrécouvrable » et « doit être identifiée, point de livraison par point de livraison ».
Elle précise que la « Pièce justificative », nécessaire au remboursement du fournisseur, doit indiquer « le montant des créances acheminement irrécouvrables par point de livraison », ainsi que le montant des intérêts sur le montant total de ces créances et les éventuels paiements ultérieurs du client.
La société GRDF indique que la « Période considérée » s'entend comme étant la période qui couvre la demande de remboursement de « Créances acheminement irrécouvrables ».
S'agissant du flux, la société GRDF affirme que le mécanisme d'avance sur trésorerie ne conduit pas à faire supporter au fournisseur le risque relatif aux « Créances Acheminement Irrécouvrables », « dans la mesure où le distributeur assume in fine le risque financier résultant du non-paiement par le Client de la part acheminement », et que ce mécanisme est « similaire à celui du contrat d'ERDF ».
Elle considère que, pour prétendre au remboursement des « Créances acheminement irrécouvrables », le fournisseur devra transmettre quatre informations essentielles au travers de la « Pièce justificative », à savoir :


- la liste des points de livraison concernés par la demande de remboursement, afin de déterminer le client correspondant et de s'assurer que lesdits points de livraison étaient bien « rattachés au CAD du fournisseur » ;
- « le montant total de la créance acheminement irrécouvrable par point de livraison » ;
- le montant total des intérêts correspondant à l'ensemble des « Créances acheminement irrécouvrables » ;
- le cas échéant, le montant des règlements des clients postérieurs au remboursement par GRDF des « Créances acheminement irrécouvrables ».


La société GRDF soutient que la méthode de calcul des intérêts sur l'avance de trésorerie effectuée par le fournisseur « est identique à celle du Contrat ERDF ».
Elle indique qu'en l'absence de communication par le fournisseur, dans les délais impartis, de l'« Attestation », elle « sera en droit de suspendre ses remboursements, ainsi que le cours des intérêts ».
Le projet d'avenant prévoit la possibilité, une fois par an, de faire réaliser un audit par un tiers expert indépendant choisi conjointement par les cocontractants. La société GRDF estime qu'il est nécessaire, « pour des raisons de transparence, de prévisibilité et de sécurité juridique », de détailler les modalités dudit audit. A cet égard, elle considère que le choix de détailler les modalités d'audit, non retenu dans le « Contrat d'ERDF », relève de la liberté contractuelle des parties.
Elle indique que les frais afférents à cet audit « sont pris en charge en intégralité par GRDF ».
Elle prétend que les modalités relatives à la sélection de l'échantillon visent à « sélectionner un nombre de points de livraison statistiquement représentatif de l'ensemble des points de livraison audités ».
Selon la société GRDF, la méthodologie d'analyse de l'audit permet de « vérifier l'exactitude du montant des Créances Acheminement Irrécouvrables que le Fournisseur a demandé au remboursement sur un échantillon de points de livraison donné ». Elle considère que, pour ce faire, le tiers indépendant doit calculer, pour chaque point de livraison de l'échantillon :


- le montant de la part acheminement, à partir des factures émises par le fournisseur, sur la période concernée et encadrée par deux index réels ;
- et le montant de la part acheminement irrécouvrable.


Elle précise que l'écart entre la somme des parts acheminement irrécouvrables recalculées et la somme des « Créances acheminement irrécouvrables » dont le fournisseur demande le remboursement pour l'échantillon considéré, permet d'obtenir un « taux d'écart » exprimé en pourcentage. Ainsi, elle indique qu'un taux d'écart supérieur à 2%...

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